A incompatibilidade entre a busca da verdade e a limitação do poder.

Introdução

Trabalhar a temática relacionada às provas no processo penal para além da insuficiência explicativa encontrada requer um retorno à gênese do tema para identificar como se constituiu a perspectiva probatória em vigor de forma a entender a historicidade compreensiva, daquilo que aparece para nós, como força normativa, identificando, demonstrando e desestruturando a coesão do que está estabelecido para desvelar o que a norma tende a esconder.

Analisando a doutrina predominante de abrangência nacional, ressalvadas exceções pontuais, tem analisado a teoria da prova exclusivamente sob dois enfoques: normativo de análise das regras e finalístico de compreensão do objetivo a ser alcançado. Mediante análise meramente normativa sobre a prova, os métodos probatórios e os princípios que independem do direito são ignorados. E, quanto ao âmbito finalístico, deixa-se de lado a concepção de qual seria a finalidade do processo penal/criminal.

Dessa forma, dois desafios surgem e devem ser enfrentados: a união do campo epistemológico com o jurídico, e a coesão, entre, finalidade da prova e do processo penal. Tendo em vista que, encontramos uma equivocada concepção de que a valoração da prova seria algo, praticamente, intuitivo, utilizado por meio de habilidades comuns de nosso quotidiano somado à contraditória finalidade probatória (busca da verdade) conflitando diretamente com o objetivo do processo penal (garantia de direitos e controle do poder).

Para tanto, de início, necessário revisitar o que se compreende por processo em uma democracia. Analisando sua dimensão epistêmica e partindo da ideia de democracia como base de um regime político, que consente com o desenvolvimento pacífico dos conflitos e a ideia de que, é através desses conflitos, que ocorrem as transformações sociais e institucionais, sempre prezando, de forma igualitária, todos os pontos de vistas externos e internos da sociedade. 

Essa perspectiva nos leva a aceitar que por meio do dissenso e do conflito legitima-se a mudança, momento em que a democracia garante a luta pelos direitos, oferecendo espaços e proteção para o exercício dos direitos de liberdade e, esses, por sua vez, garantem à democracia, instrumentos sociais que legitimam uma efetiva tutela para o desenvolvimento e realização dos pleitos. Contrapondo-se totalmente a regimes autoritários que primam pela intolerância a qualquer forma de manifestação contrária aos interesses governamentais.

Parte-se dessa premissa, para iniciar uma análise de quais seriam os objetivos a serem alcançados pelo processo penal e pela produção probatória, para então, traçar uma análise que possa harmonizar suas finalidades, tendo como desafio à frente, variantes, tais como, a incerteza do resultado processual, uso desmedido e controle do exercício do poder jurisdicional.

A premissa adotada para desenvolvimento do presente artigo é a de compatibilização do aparentemente incompatível. A natureza jurídica do processo penal parece estar dissociada do sistema orientado pela compreensão da própria Constituição de 1988. Necessário, então, estabelecer referenciais semânticos (no mínimo) para: legitimidade do Estado Democrático de Direito; natureza jurídica do processo penal; sistema processual e legitimidade do poder estatal (estado juiz).

A Constituição Democrática como legitimadora do Estado de Direito. Complementariedade entre o ideal e o real.

A noção de Estado Democrático de Direito pressupõe uma valorização do jurídico, e, fundamentalmente, exige a (re)discussão do papel destinado ao Poder Judiciário e o controle de suas decisões, tendo em vista a atribuição à jurisdição da tarefa de garantidora dos direitos positivados na própria Constituição. A noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligada à realização dos direitos fundamentais (individuais e sociais). Noção essa que demonstra a potencialização da importância atribuída à jurisdição para efetivação dos direitos fundamentais.

Como bem colocado por José Emílio Medauar Ommati “Portanto, a Teoria da Constituição pretende discutir justamente as principais categorias do Direito e do Direito Constitucional, mostrando-nos que existe uma relação complementar entre ideal e real.” Mais à frente complementa “não são apenas cartas de boas intenções, não são apenas textos ideais, mas que, se foram produzidas, o foram por nós mesmos, já que frutos da soberania popular, e, dessa forma, são bem reais”. Ou seja, o poder judiciário é dado o poder de realizar o idealiza(r) como concretizador de direitos. 

A ‘democracia’ refere-se a um regime político que consente com o desenvolvimento pacífico dos conflitos e, a ideia de que, é através desses conflitos, que ocorrem as transformações sociais e institucionais, sempre prezando, de forma igualitária, todos os pontos de vistas externos e internos da sociedade. Ou seja, por meio do dissenso e do conflito legitima-se a mudança, momento em que a democracia, garante a luta pelos direitos, oferecendo espaços e proteção para o exercício dos direitos de liberdade e, esses, garantem à democracia, instrumentos sociais que legitimam uma efetiva tutela para o desenvolvimento e realização dos pleitos.

Sustentar a tese da democracia constitucional, em primeiro lugar, é romper com alguns dos pressupostos históricos que caracterizaram a ideia de democracia como se fosse o auge de um ‘governo do povo’, na medida em que esse mesmo povo, por sua vez, assumiria organicamente a posição de um pseudo macro sujeito, como um corpo moral e coletivo, que possuiria uma vontade homogênea. Na verdade, o reconhecimento da soberania popular deve ser assumido como liberdade positiva do povo de não se submeter a outras decisões diversas daquelas estipuladas por si mesmo (na Constituição).

A vontade da maioria encontra na democracia constitucional a impossibilidade de deliberar sobre leis constitucionais que conferem direitos fundamentais não pertencentes ao povo – como macro sujeito dotado de vontade unitária -, mas pertencem ao povo – enquanto sujeito que integra o coletivo -, cujos componentes estão unidos somente pela titularidade das mesmas modalidades constituintes ou expectativas constitucionalmente constituídas, o que supõe a igualdade em direitos, sobretudo, os individuais e fundamentais, pertencentes a todos os indivíduos que compõem o ‘povo’ e que podem ser envergados, inclusive, contra as decisões tomadas pela representação majoritária. Isso é dizer que: se existe a unidade do povo, é aquela, e somente aquela, de igual titularidade em direitos.

Nesse sentido, para se falar em democracia constitucional, a soberania popular apresenta-se mediante duas vertentes, quais sejam: negativa e positiva. Pelo sentido negativo, a soberania não pertence aos representantes ou qualquer pessoa ou grupo de pessoas e, sim, aos sujeitos individuais que compõem o povo; do lado oposto, no sentido positivo, tais sujeitos são detentores de poderes e contra poderes, isto é, de direitos individuais e fundamentais – direitos subjetivos que dizem respeito universalmente a todos os seres humanos, enquanto dotados do status de pessoas, compreendidos como fragmentos da soberania popular -, cuja violação, além de ser um atentado contra a pessoa que deles é titular, é uma violação à própria soberania popular.

De forma clara e objetiva Alfredo Copetti Neto, com base no garantismo elaborado por Ferrajoli, diz que:

Desse modo, uma redefinição da soberania popular redireciona o elo entre democracia e povo, o que consequentemente estabelece que as decisões da maioria, como vontade do povo, não são suficientes, embora necessárias, à definição de democracia; isso quer dizer que um sistema, para que possa ser democrático, deve limitar e vincular todos os poderes, inclusive o poder da maioria, haja vista que é o poder de todos – como soberania popular – que forma a democracia, da qual os direitos fundamentais estabelecem vínculos substanciais, contradizendo a tese clássica que determina a democracia como um método, garantido, evidentemente, pelo sufrágio universal e pelo princípio de maioria.

A complexidade das situações, por outro lado, permitiu e permite um jogo ideológico, sem tamanho, e um contexto que admite manipulações, das mais variadas, tornando difícil a decisão que conduz para o lado do qual se deve ficar ou entender, mas, na verdade, a democracia, em resumo, tem o povo, não como um macro sujeito, dotado de vontade homogênea, mas é a soma de indivíduos, dotados de suas particularidades, titulares de direitos e dependentes de proteção. Então, clama-se por uma premissa de que o povo é portador de um desígnio sacrossanto, que jamais se enganaria e seria sabedor de todas as coisas para o bem comum de uma sociedade. Uma retórica que permeia uma falsa narrativa de consensos democráticos, de que: a bondade está no povo.

O fato de considerar que a liberdade, mesmo quando exercitada individualmente, equivale a uma forma de contra poder, demonstra que a democracia é fruto de uma constante tensão entre o poder político representativo, que se identifica com o estado; e poder social direto, que se identifica com o exercício da liberdade decorrente de sua condição permanente de oposição. Isso não aponta para uma contradição, entre democracia direta e representativa, pelo contrário, na ausência de uma democracia direta é a representativa, mediante um consenso vazio e passivo, que age. Em contrapartida, na ausência de uma democracia representativa, é a direta que, fundada em si mesma, reproduz formas de representação que tendem a sucumbir em longo prazo por falhas das garantias jurídicas e políticas.

Repudiar qualquer uma das duas formas de democracia leva-nos a um abismo de retorno aos preceitos autoritários, pois, o descontentamento na democracia direta, quanto aos conflitos e dinâmicas sociais, afronta o conservadorismo; de outra parte, a insatisfação pelas formas de democracia representativa remete ao desprezo pelas garantias jurídicas, como se um sistema social que se auto alimenta, fosse eficaz, desprezando, assim, as concepções de estado.

A ideia é a de que a Constituição traz a noção de construção do status social, cujo papel, cunhado pela tradição do constitucionalismo contemporâneo, é o de promover a integração da sociedade nacional, ou seja, um processo constantemente renovado de conversão de pluralidade em unidade, sem prejuízo da capacidade de autodeterminação das partes, sendo que essa integração deve abranger tanto o nível social, quanto o econômico, com a transformação das estruturas econômicas e sociais, conforme podemos depreender de seus princípios fundamentais, os quais consagram fins sociais e econômicos em fins jurídicos.

Assim, podemos entender que o estado democrático de direito é o modelo de estado, que veio com a Constituição Federal de 1988, com a finalidade de tentar tornar a sociedade brasileira a mais organizada possível, subordinando os cidadãos a esta Constituição e tornando-a um meio para se buscar o alcance da igualdade e a organização dentro da própria sociedade. Valendo-se do processo (penal) como condição de possibilidade para satisfação dos objetivos constitucionais, ou seja, o processo (penal) como um dos instrumentos de concretização de um estado democrático de direito.

Este estado democrático de direito é caracterizado pela democracia, onde o cidadão é o legítimo titular do poder, embora o exerça por representantes, o que significa a exigência de reger-se por normas democráticas, direta ou de forma representativa, com eleições periódicas, voto popular, bem como, o respeito aos direitos e garantias fundamentais pelas autoridades públicas. O denominado ‘princípio democrático’ está proclamado no caput do artigo 1º e, em seu parágrafo único, que afirma: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

A teorização do estado democrático de direito, parte de duas ideias básicas: o Estado limitado pelo direito e o poder político estatal legitimado pelo povo. O direito é o direito interno do Estado e o poder democrático é o poder do povo que reside no território ou pertence ao Estado. O Estado Constitucional molda-se pelos conceitos de direito fundamental, democracia, estado de direito, primazia do direito e distribuição de competências e poderes do Estado, formulando sua imagem integral. 

O estado democrático de direito, como forma de racionalização e generalização do político das sociedades modernas, sendo a política o campo das decisões obrigatórias, que tem como objetivo o estabelecimento e a conservação da ordem, da paz, segurança e justiça na sociedade, devendo ser analisado ao pé da letra, pois, pressupõe uma pré-compreensão do conceito de direito fundamental como categoria básica do modelo constitucional ocidental. Logo, os ideais constitucionais no âmbito processual penal são perfeitamente alcançáveis, desde que, tenhamos a real compreensão de que o processo, deve, obrigatoriamente, partir de premissas constitucionais.

 

1. 1. Natureza Juridica do Processo e sua Finalidade. Incompatibilidades conceituais.

A visão tradicional sobre o processo penal não apresenta a menor coerência sobre o seu funcionamento frente aos preceitos democráticos oriundos da Constituição, que refundou o Estado Democrático de Direito em 1988. Tal afirmativa pode ser constada de duas formas: falta de referenciais semânticos: aplicação da lei penal, defesa da sociedade, indubio pro societati e outros; desrespeito a direitos garantidos na constituição: sigilo, burocracia escrita, prisão preventiva como regra e outros elementos que formam uma distorção do efetivo papel do processo penal constitucional. 

Os autores clássicos que antecederam o contexto constitucional de 1988 entendiam a? explicavam o processo penal de forma distinta da perspectiva que de hoje.  Por exemplo: José Frederico Marques afirmava que da prática de um fato delituoso nasce para o Estado o Direito de punir. Observem a nítida compreensão de processo penal como Direito subjetivo de punir. Para o saudoso autor a ideia de jurisdição é de função estatal de aplicação do direito, ou seja, processo é(era) instrumento de aplicação da lei penal. 

Basta observarmos as análises de Helio Tornaghi que dizia: diante do juiz criminal, é meio hábil para tornar efetiva não apenas a sanção criminal, mas ainda para o ressarcimento e reparação civil. Vejam: a ideia é de que o processo penal sirva para tornar evidente a relação do direito penal, ou seja, a finalidade do proceso penal é afirmar a existência de uma relação de direito penal punitiva. Mais uma vez: o processo penal como instrumento de aplicação da lei penal.  

Em momento mais recente, temos o posicionamento do Prof. Fernando da Costa Tourinho Filho, que embora tenha escrito já na vigência da atual Constituição, deixa clara suas matrizes teóricas em tempos passados, por exemplo: quando ocorre uma infração penal, cabe ao próprio Estado … garantir a observância da lei … o direito de punir os infratores corresponde ao Estado. E mais à frente arremata:  no instante em que alguém realizada a conduta proibida … o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Resumindo: processo é instrumento de aplicação da lei penal, novamente. 

Todos os autores citados, tem um ponto em comum: foram influenciados pela doutrina capitaneada por Vincenzo Manzini. O referido autor deixa posto em sua obra a ideia de que a finalidade do processo penal é realizar a pretensão punitiva estatal, ou seja: 

Finalidad específica del proceso penal, es la de conseguir la realizabilidad de la pretensión punitiva derivada de um delito através de la utilización de la garantia jurisdiccional, o sea, la de obtener, mediante la interrvención del juez, la declaración de certeza, positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada de um delito, que hace valer por el Estado el ministério publico.

As influências marcantes da doutrina de Vincenzo Manzini vão além dos preceitos legislativos inspiradores de nosso código de processo penal, são ideias e ideais que dominaram a forma de pensar, compreender e interpretar o processo penal em vigor e de certa forma transitam pelo inconsciente dos juristas, em especial, dos adeptos ao punitivismo.

Frente a essa realidade conflitante nos deparamos cotidianamente com práticas separatistas entre o “constitucional” do “processual” – como se isso fosse possível – admitindo e aplicando-se um processo penal completamente alheio aos ditames estipulados na Constituição. Pois bem, aqui cabe uma pergunta a ser respondida no decorrer do texto: Entre a Constituição e o código de processo penal, qual deveríamos seguir?

Essa – não adequação – do processo penal à constituição inviabilizou que o juiz (jurisdição) compreendesse o seu lugar e consequente função no processo, que de certa forma, além de lhe conferir poderes quase que incontroláveis, acarretou um acentuado enfraquecimento da importância das partes (em especial da defesa). Fruto da manutenção compreensiva do processo (fora da Constituição) como mera relação jurídica para que o juiz satisfaça os escopos metajurídico de pacificação da sociedade. 

Com isso, toda a estrutura processual, distorcida e – fora da Constituição -acaba por desconsiderar a realidade social-fática a ela submetida, deixando de garantir direitos e permitindo o uso do poder desenfreado. Mesmo porque, jurisdição possui outra dimensão no processo penal, para além do poder-dever, torna-se verdadeira garantia fundamental, um limite ao poder legítimo, tendo o juiz um papel (atuação) completamente distinto do exercido no processo civil.

Esse processo penal alheio à constituição tem uma razão de ser, e, encontra amparo em premissas que antecedem a própria Constituição de 1988. Assim, a partir de uma visão antiga de sistema jurídico, quando se tinha como ponto central a ação, ou melhor, o direito de ação, entendia-se que o fim do processo, em especial do civil, era a tutela de direitos daquele que alega (autor) em face de outra pessoa (réu) que deveria se submeter aos intentos daquele, ao menos, até que se provasse o contrário. 

É através do procedimento não uma confusão aqui em processo e procedimento? Se há a defesa do procedimento como unidade do processo, como defender que o procedimento legitima o exercício do poder? Fiquei confuso nesse parágrafo que o estado exerce seu poder e, por questões óbvias, a via procedimental incorreta acarreta a ilegitimidade estatal depois que li a citação a Luhman. Concordo com a questão do procedimento/poder, mas Luhman atribui a necessidade de procedimento para exercício de poder, justamente garantindo regras. Mas aqui, acho que a questão ficou solta. Não entendi bem a correlação da natureza do processo e a questão da legitimidade através do procedimento. Significa dizer que o processo penal somente se legitima na medida que se democratizar e for devidamente construído a partir da constituição viu! A questão da defesa do procedimento de Luhman está solta por aqui. O devido processo legal (atuação jurisdicional) – dentro da Constituição – é verdadeiro direito fundamental do cidadão, identificando, assim, sua respectiva natureza jurídica.li esse parágrafo várias vezes e não entendi o seu significado. O que corresponde a respectiva natureza jurídica? Pq há a colocação da atuaçãoo jurisdicional para o devido processo legal? Não vê um protagonismo judicial e uma afirmativa conflitante com a sua tese principal?

A natureza Jurídica do Processo Penal, como direito fundamental do cidadão, está muito bem-posta por Jose Emilio Medauar Ommati, da seguinte forma:

Já no âmbito do judiciário, a equidade é a exigência no sentido de que a estrutura do Poder Judiciário seja construída de tal forma que garanta a todos os envolvidos em um processo os mesmos direitos e obrigações, aquilo que na tradição brasileira conhecemos como os direitos processuais, tais como, e fundamentalmente, contraditório, ampla defesa, isonomia, e devido processo legal.

Portanto, com base em Ronald Dworkin, compreendo que os direitos fundamentais são princípios ou argumentos de princípio, devendo os juízes sempre decidir os casos a eles submetidos com base em princípios, de modo a afirmar os direitos dos cidadãos. As políticas ou argumentos de política, servem, nessa ótica, para a realização dos princípios, dos direitos fundamentais. 

É de extrema importância, entender o fenômeno processual, conjugado com o direito material, pois, é dessa perspectiva que se identifica a finalidade do processo penal, isso não significa vincular um ao outro, muito menos, transportar teorias de um para o outro, mesmo porque, apenas com essa consideração, que se alcançará uma correta adequação procedimental, intimamente relacionada aos direitos fundamentais e garantias de cada indivíduo envolvido no processo de forma a legitimar o exercício do poder. Processo é limitador do poder realmente já não sei se acredito mais nessa afirmativa e garantidor de direitos.

Sobre a função limitadora do exercício do poder, assim asseverou Juarez Tavares:  

A teoria crítica do delito tem como objetivo estabelecer limites dogmáticos ao poder punitivo do Estado por meio de um controle sobre as agências de intervenção e sobre a jurisprudência. Essa é uma tarefa que corresponde à estrutura do Estado Democrático de Direito, que tem por base a proteção da dignidade da pessoa humana, dos direitos humanos e da cidadania. (…) Com isso, assegura-se a real integração do sujeito na ordem jurídica, a qual deverá servir de parâmetro para todas as medidas relacionadas à delimitação do processo de imputação objetiva e subjetiva, bem como dos fundamentos da culpabilidade.é o que penso. O processo é mais uma extrutura de exercício limitado de poder, assim como o Direito Penal. Logo o Direito limita poder no limite da previsão legal. Quando Juarez aponta o processo de imputaçãoo objetiva e subjetiva refere-se ao Direito Penal e talvez a crítica à teoria finalista e função do Direito Penal de von Listz. O direito “penal” refere-se à pena, e também à culpa. Logo a atribuiçãoo de responsabilidade penal precisa ser revista pelos fundamentos do Direito Penal contemporâneo como reconhecimento de culpa criminal.

Tanto que, como bem pontuado por Fauzi Hassan Choukr, a concepção de processo como instrumento de garantia dos direitos individuais, não só, confirma sua natureza de direito fundamental, como também, corrobora a finalidade limitativa do exercício do poder, quando diz:  

Do ponto de vista restritivo – a finalidade do processo “em si” – e a partir do conceito de processo aqui empregado, tem-se que ele serve à preservação da liberdade justa, com o que se supera a compreensão que o processo penal é um mecanismo prioritariamente voltado para a punição.

Portanto, buscar a resposta a essa pergunta nos conduz à definição da lógica do sistema, que vai orientar a interpretação e a aplicação das normas processuais penais. Noutra dimensão, necessário definir o método de leitura compreensiva do processo penal, significa definir qual é o nosso paradigma de leitura do processo penal, buscar o ponto fundante do discurso. Nossa opção é pela leitura constitucional e, dessa perspectiva, visualizamos o processo penal como instrumento das garantias constitucionais.Aqui concordo

Assim, não se apresenta prematuro afirmar que, a natureza jurídica do processo é direito fundamental; e a finalidade é de limitação do poder e garantidor de direitos individuais do envolvido.

 

2. 2. Produção probatória no processo penal e o estudo de sua finalidade.

Importante iniciar essa parte da análise reconhecendo a importante contribuição de Jordi Ferrer Beltrán ao trabalhar a ideia de provas, em especial, no processo penal, onde afirma a necessidade de se levar em consideração a multiplicidade de particularidades existentes na seara criminal, logo, a perspectiva compreensiva não deve partir de uma noção geral típica das ciências naturais, e sim, que seja, estruturada, e aplicada a uma noção específica de prova e produção probatória de cunho jurídico-processual-penal.

Assim, como em toda perspectiva científica, a discussão dos objetivos e finalidades da produção probatória são desenhados mediante a fixação de métodos que os determinem. E observamos a primeira zona de aparente incompatibilidade da finalidade da prova (multiplicidade de particularidades) para com a finalidade do processo penal (direito fundamental de limitação do poder e garantia de direitos). Essa é uma questão realmente relevante de ser mais debatida. Não sei o que virá no artigo, mas não posso deixar de apontar nesse momento que se há defesa do processo como único fim de limitação de poder, a prova fica sem uma real finalidade ou mesmo, se ela faz parte de uma discussão processual, teria ela a mesma função que o processo. Ou seja, nessa sua reflexão, haveria um distanciamento dos temas prova x processo, o que, a princípio, não acho factível de defesa) 

No livro Verdad, error y proceso penal (un ensayo sobre epistemologia jurídica) de Larry Laudan identifica 03 (três) objetivos/finalidades que o processo penal pode perseguir: 1) averiguar a verdade sobre a imputação; 2) distribuição do erro; e 3) valores de políticas públicas não epistêmicos. Talvez o grande desafio a ser superado pelo estudo do processo penal, seja no campo das estruturas, ou mesmo, no âmbito dogmático, seria a tensão existente, entre: condenação de inocente e absolvição de culpado. Fato é: um sistema de justiça criminal que erra frequentemente, seja na condenação ou na absolvição, tende a não se legitimar quanto à obediência e respeito dos jurisdicionados a ele submetido. 

Considerar o processo penal como um instrumento para descoberta da verdade é dizer, que este processo, se adequa à ideia de que se trata de sistema de justiça penal epistémico. Em termos gerais, falar sobre epistemologia jurídica é determinar se os diversos sistemas de investigação de busca da verdade, se adequam, ou não, aos procedimentos e regras estruturais de forma a permitir a identificação de crenças verdadeiras acerca do mundo, ou seja, se há como, no processo, cumprir com seu propósito que é encontrar a verdade.

De certa forma Laudan trabalha a ideia de que o propósito básico do processo penal consiste na busca e identificação da verdade. Pois, Laudan entende que, uma decisão judicial, para que seja considerada justa, depende essencialmente da identificação de: quem fez o que. Ou seja, ainda que a verdade não seja por si só, sinônima de justiça, para considerar com precisão de acerto as decisões tomadas, deve-se considerá-la como requisito essencial para obtenção dessa justiça. 

Para Michele Taruffo a ideia de processo é identificada como um instrumento de busca da verdade, onde o juiz assume uma posição de historiador, que busca indícios para reconstrução histórica de um fatoe que regras limitativas da produção probatória devem ser consideradas como institutos ante epistemológicos. Ou seja, a sequência de atos processuais é uma atividade epistêmica cognitiva, pois, a prova, não deve guardar uma finalidade retórica ou persuasiva, e sim, exercer uma função heurística epistêmica de descoberta da verdade. As premissas postas por Taruffo tomam por base os estudos capitaneados por Ilama Laudan que pauta sua análise em critérios gerais/genéricos de conhecimento, que devem ser aplicados para se estabelecer a verdade acerca de um fato determinado.

Para Ferrer Beltrán o método ideal a ser adotado é o de relação teleológica entre prova e verdade. Mediante esta perspectiva, a verdade é colocada na posição de objetivo/finalidade a ser alcançada pela produção probatória. De certa forma, vincula os enraizados nesta concepção a ideia de que a verdade é condição para o correto exercício da jurisdição, sendo alcançada, apenas, através de um processo justo e por consequência teria como consequência a almejada decisão justa. 

Atualmente, navegamos em concepções que passam pela ideia de processo como instrumento legal para a verificação de uma imputação em que se atribui a alguém a prática de um fato definido como crime. Logo, processo seria uma opção política orientada, ou seja, todo o procedimento seria uma escolha de valor. A legitimação do exercício do poder jurisdicional se basearia na ideia de justiça, onde: um correto juízo fático, com vistas à reconstrução histórica dos fatos imputados; um correto juízo de direito, com uma acertada interpretação da lei e aplicação da norma aos fatos; e estrita observância do rito legal. Nesse sentido, processo teria como finalidade a legitimação do exercício do poder. 

Pela perspectiva exposta acima, temos a concepção de que justiça e verdade são, portanto, noções complementares ao exercício do poder. Essa verdade, com as limitações expostas acima, não seria a única finalidade do processo, mas também um meio necessário para poder, adequadamente, decidir qual seria a hipótese legal aplicável ao caso concreto. Ou seja, se a descoberta da verdade é uma condição necessária para a justiça da decisão, certamente não é o único fim do processo. A verdade é apenas um pressuposto para poder adequadamente decidir qual é a hipótese legal aplicável ao caso concreto.Mas será que é isso mesmo? Essa afirmação/constatação seria compatível com a finalidade do processo?

Ocorre que, para o alcance do objetivo/finalidade da prova (verdade)não entendi! Vc defende que a finalidade da prova é a busca ou a proximidade da verdade? Ou ainda está na discussão das defesas anteriores?, são estabelecidas regras jurídicas que possam regular a produção probatória. Pois, diferente de uma produção probatória genérica ou comum, no âmbito jurídico, não estamos diante de uma atividade livre e desregrada. Ou seja, para Ferrer Beltrán o objetivo/finalidade da prova é a verificação da verdade, mediante a comprovação de fatos passados, respeitando as regras jurídicas estabelecidas, onde, as partes, limitadas temporalmente (reconstrução histórica dos fatos), apresentam ao julgador, elementos que possam justificar uma decisão dotada de autoridade.        

Deve ser afixado que uma parte da doutrina defende essa finalidade probatória. Muito embora seja a maioria, não é unânime. Há quem divirja e diga que essa questão já está ultrapassada.

 

3. 3. A tensão entre a finalidade da produção probatória e o objetivo (e natureza) do processo penal. 

Entender que o processo penal deve reger-se pelo disposto na constituição é conceber sua natureza jurídica como direito fundamental que desencadeia uma finalidade de limitação do poder e garantia de direitos. No entanto, trabalhar com os fundamentos epistemológicos da prova penal é partir de uma premissa sobre a possibilidade de se atingir um conceito verdadeiro. Para tanto, o processo terá que ser moldado a partir de elementos estruturais que lhe permitam funcionar como um instrumento epistêmico, ou seja, processo deve ser entendido como um mecanismo cognitivo, que viabilize as atividades processuais voltadas à investigação, admissão, produção, valoração da prova e a própria decisão final(eu defendo tudo isso na minha tese, mas só até aqui! Pq não dá para defender o processo como instrumento de formação de conhecimento (específico) e crer que a verdade é aquela produzida no processo?), sempre, voltadas para a descoberta da verdade (o que não seria a conotação dessa verdade!!). Eis o ponto.

Várias questões surgem com essa incompatibilidade. E se a verdade sempre for instrumental? E por isso não há nenhuma essência nem na realidade nem na verdade. Apenas ponto de vista e conveniência contextual. Processo é narrativa – acusatória e defensiva – e a busca da verdade seria/é exercício do poder. A defesa está totalmente fora dessa perspectiva de exercício do poder. Por isso se explica o processo ser limitador do poder e garantidor de direitos. Bom. Como manter a busca da verdade como legitimador punitivo?não entendi essa frase

Mesmo porque, pela perspectiva de sistema processual, quem faz a gestão do conhecimento, logo, da prova, dizendo sobre o que foi “encontrado” o resultado seria/será a verdade. Processo é como uma máquina que depende da sintonia de suas peças para funcionar corretamente. Acho que falta algo aqui, não?

De fato, nessa perspectiva trabalhada pelos autores citados a forma pela qual se compreende a atividade probatória investe o juiz (julgador) em uma suposta aptidão para buscar e encontrar a almejada e perseguida verdade. Ou seja, se o processo é um instrumento que permite, alimenta e favorece a busca e descoberta da verdade, toda e qualquer limitação de produção probatória deve ser considerada como um óbice, um obstáculo ante epistêmico.    

Caso observem o próprio Ferrer Beltrán ao enfatizar a especificidade da prova jurídica em relação à prova produzida em qualquer outro âmbito de experiência, afirmando que a atividade probatória não é livre e está submetida a um grande número de regras limitativas acaba por permitir questões ante epistêmicas que de certa forma serão contrárias, limitativas e até mesmo impeditivas de descoberta da verdade.

Assim, como posto, ao considerar que o processo se adequa a um sistema penal de caráter jurídico epistêmico, teremos a seguinte questão a ser superada: Aceitando a premissa posta de que a produção probatória tem por objetivo/finalidade a busca da verdade, cria-se uma considerável e irredutível confusão/contraposição quanto aos objetivos e finalidades do processo e suas regras processuais garantidoras de direitos e limitadora do poder. Pois, trataremos de questões indissociáveis que são consideradas como epistêmicos (busca de verdade) e não epistêmicos (limitadora do poder).  Vale aqui um bom debate. Não concordo com a sua premissa. Vamos discutir!

A afirmativa posta, de que, limitação probatória é anti epistêmico reflete em várias questões processuais que devem ser desmistificadas para compreensão da ideia proposta. Tais como: 1) Contraditório; 2) Imparcialidade do julgador; 3) vedação da prova ilícita. Questões estas, que de certa forma, são essenciais para um processo penal democrático. E, no meu ponto de vista, epistêmico (específico)

A falta de precisão compreensiva do processo penal acaba por ser uma ferramenta que sempre favorece a discricionariedade judicante e, desta forma, o arbítrio estatal, trazendo sérios prejuízos a toda sociedade, envolvidos e principalmente ao acusado. Fruto de conceitos indeterminados, como tantos outros, dos quais está repleta nossa legislação processual penal, encontramos referencial semântico, naquilo que entende o julgador. Quando não há forma precisa, não existe garantia e segurança ao indivíduo e sua defesa e, por consequência, não existe devido processo legal garantidor de direitos e limitador do poder.

Na medida em que se sustenta uma relação mútua de complementariedade funcional entre a compreensão da natureza jurídica e finalidade do processo, com a finalidade da prova, incorporando-os em uma unidade estrutural sistêmica, tudo fica mais fácil, para os detentores do exercício do poder, pois, tendo ou não regras, dá-se um jeito, sempre na via da hermenêutica, em face da permeabilidade do sistema. É um verdadeiro direito alternativo às avessas, que viola significativamente direitos e garantias individuais, ou seja, aplica-se um direito que contorna as regras através das fissuras sistema para se poder dizer e fazer prosperar as próprias verdades, quando não os próprios interesses.

Necessário alguns passos atrás, para identificar as tensões demonstradas e retornar a caminhada de forma coerente, caso contrário, em tempos solipsistas nos quais quem tem poder faz ou diz quase tudo que quiser, negando, mas mais larga extensão, direitos e garantias fundamentais, aos que mais têm e aos que menos têm. 

Vejam: impondo uma metodologia limitativa da produção probatória, onde, cada parte do processo (acusação e defesa) deve ter a possibilidade de se opor ao proposto e produzido pelo outro (examinación cruzada), além de anti epistêmico, não permite que o processo funcione como um instrumento de descobrimento da verdade, pois, conforme afirmado por Michelle Taruffo estamos frente a um processo de competição entre as partes, cada uma objetivando alcançar seus objetivos, utilizando de estratégias processuais que levem à vitória, ou seja, um absurdo pensar que a partir de la battala o del encuentro entre dos sujetos que representam posiciones diferentes surja la verdade. Mas aqui Taruffo é crítico ao processo adversarial. Não sei se há conexão nessa questão quanto ao que vc defende sobre a natureza do processo. Ainda que se tenha uma relação necessária, o sistema adversarial nem sempre reproduz um modelo democrático e o não adversarial um modelo arbitrário. Vide as questão de acordos ligadas ao processo estatudinense.

A imparcialidade do julgador, como essência da jurisdição, é também responsável pela delimitação do agir dos julgadores (Juízes) para que nenhuma parte seja beneficiada em detrimento da outra, permitindo assim, que o juiz, somente atue de forma imparcial, se conduzir o processo como desinteressado no que se refere às partes, comprometendo-se, contudo, em apreciar na totalidade ambas as versões apresentadas sobre que lhe foi exposto, em igualdade de tratamento e oportunidade de manifestação dos envolvidos (partes), pois, desde sua gênese, jurisdição depende de autonomia de quem julga (para garantir a liberdade dos cidadãos ao impor limites aos demais poderes), e espera, de sua atuação (por meio dos magistrados), um agir limitado pelo texto da lei (que advêm de outro Poder – Legislativo). 

Partir da ideia de regularidade procedimental como (uma das) condição necessária para o exercício da jurisdição, não significa uma suficiência teórica para o alcance de uma decisão que legitime o exercício do poder jurisdicional. Em uma análise constitucional deste tema, devemos levar em consideração que a ideia de procedimento justo, passa pelo respeito e efetivação dos direitos e garantias constitucionais inerentes ao due processo of law – regras do jogo/processo. Cuidado com a expressão “regras do jogo” sem que haja contextualização. Vc pode voltar ao que Taruffo critica. Diz ele que se o processo é adversarial ao extremo ele se resume a um jogo e logo há violação ao devido processo legal substancial. Não concordo com ele, mas a questão do processo como jogo não é tão simples. E regra do jogo não se confunde com processo.

Considerações finais.

Limitado ao espaço disponibilizado pelo presente trabalho, traçamos a ideia de que, estudo da teoria da prova, dissociada da finalidade de um processo penal e distante dos preceitos constitucionais e internacionais, acaba por perpetuar uma incompreensão sistêmica. A ideia de reconstrução dos fatos passados se vc concorda que o processo é a “reconstrução do fato passado (eu não concordo), estaria na caracterísitica da prova demonstrativa, logo arraigada no discurso, a verdade. A questão é justamente essa: trabalhar com as categorias. Se o processo é a reconstrução dos fatos passados, a principal função do processo é epistêmica. Aí, sua crítica, ao meu ver, cai pro terra. é um ponto fundamental do processo penal, considerando-se a sua função de verificar a acusação imputada a partir do lastro probatório produzido por iniciativa das partes. 

Devemos ainda, considerar a possibilidade de não haver a mencionada reconstrução, e assim, teremos a afirmação de uma hipótese carente de adequação fática. Contudo, o momento da valoração na formação da decisão judicial carece de maior atenção da doutrina, visto que é comumente estudado sem maiores cautelas ou relegado a aceitação do mito de uma convicção pessoal do magistrado, maculado por um subjetivismo exacerbado quase místico,  que credita à acusação status de presunção de veracidade no que se refere às alegações/imputações formuladas em busca da verdade.

Diversamente da premissa majoritariamente aceita em momentos passados, a análise judicial das provas não pode ser concebida como uma simples percepção sobre fatos evidentes, em que inexiste espaço para qualquer tipo de valoração ou influência do julgador, sem que antes, a parte contrária, também se manifeste quanto ao alegado.  O processo é pautado por incertezas e, por óbvio, a valoração probatória não foge a essa lógica. 

A partir de uma série de fatos básicos se formula uma hipótese que o transcende, sendo que, diferentes análises de raciocínio indutivo refletem diretamente sobre a decisão a ser tomada. Parte majoritária da doutrina afirma que a função da “atividade jurisdicional criminal” é a descoberta da verdade, o que determina essencialmente a sua visão em relação às provas. Por certo, atualmente mostra-se insustentável qualquer posição extremada. A busca da verdade pautada por limitações epistemológicas e intrinsicamente relacionadas ao mecanismo processual é uma premissa adotada por aqueles que defendem a função cognitiva ou racionalista da prova.  

Portanto, a análise sobre a produção probatória, deve partir de uma compreensão dos objetivos do processo penal (garantia de direitos e limitador do poder), a verdade não é elemento de legitimação que autorize eventual postura ativa do julgador em sua busca ou se coloque como justificação para atos arbitrários e violadores de direitos. Em realidade, ela não é determinante da função do processo ou do julgador, mas intrinsicamente relacionada à prova, como caracterizadora de uma relação instrumental com a realidade, de modo a autorizar um controle sobre a decisão judicial em relação aos fatos julgados e à valoração realizada.

No final não entendi bem. Se vc critica a premissa epistêmica do processo caracterizada pela busca da verdade, qual seria a finalidade da prova? 

Numa coisa concordamos: a busca da verdade é um discurso de poder, até pq todos sabem das suas limitações. Mas se a finalidade da prova não se amoldar às funções do processo, teríamos duas teorias distantes e conflitantes: a teoria do processo e a teoria da prova. Como adequar isso? Por exemplo: se se trabalha com a teoria do direito à prova lícita, como parâmetro constitucional (limitadora do poder, portanto) e de outro lado a teoria do processo (como garantia constitucional), como seria viável afastá-las? 

No final nossa discussão se resumirá em qual é a real (e não retórica) função do processo penal e, ao mesmo tempo da prova penal. 

Thiago M. Minagé¹